Трансграничное банкротство как актуальный вопрос современной юридической практики

Исходя из того, что термин «трансграничное банкротство» и по сей день считается дискуссионном, в данной работе такие понятия, как «трансграничное банкротство», «трансграничная несостоятельность», «международное банкротство», «международная несостоятельность» и «банкротство, осложненное иностранным элементом», мы будем понимать как синонимы. Связь межу ними – это появление иностранного кредитора в деле о банкротстве, наличие активов должника за рубежом, наличие параллельных производств по делу о банкротстве в различных государствах в отношении одного и того же должника, банкротстве трансграничной группы компаний. Заметим, что сегодня наибольшее распространение получает термин «трансграничная группа компаний» (ТГК) вместо термина «транснациональная компания (корпорация)» (ТНК), так как он больше отражает сущность явления. В рамках ТГК компании действуют как аффилированные лица, но экономически выступают как единый субъект и т.д.
Актуальность исследования. С институтом трансграничной несостоятельности (банкротства) российская судебная практика все чаще сталкивается на сегодняшний день. Это связано, в первую очередь, с тем, что за последние годы Российская Федерация стала активным участником разноюрисдикционных банкротских дел. Круг данных дел непосредственно связан с крупнейшими игроками на российском рынке и это не могло не вызвать экономический, политический и общественный отклик.
На сегодняшний день уже имеется немалый опыт применения и исследования института трансграничной несостоятельности (банкротства), приняты акты рекомендательного характера и разнообразные нормативные акты. Например, такие как Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 года, Регламент ЕС 2015/848 о производстве по делам о несостоятельности, который действует по отношению к производствам, возбужденным после 26.06.2017 года (ранее действовал Регламент 1346/20005), Унифицированный акт стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должников 2015 г. и другие.
Степень разработанности проблемы. На сегодняшний день многие проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации остаются не решенными. Нет системного законодательного регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства), в следствии чего российский правопорядок иностранные инвесторы рассматривают как малопривлекательный, так как они не могут дать объективную оценку своим рискам при ведении бизнеса в России. Из-за отсутствия четкой регламентации трансграничного банкротства в Российской Федерации создаются трудности и для российских предпринимателей, ведущих свои бизнес, который осложнен иностранным элементом, в связи отсутствия коллизионных норм на случай их несостоятельности (банкротства). В данный момент в российском законодательстве не существует единого подхода к определению такого понятия, как наличие иностранного элемента, также нет определения самого понятия «трансграничная несостоятельность (банкротство)». Вопросы международной подсудности и применения права на законодательном уровне не решаются. Нет эффективного механизма признания иностранных банкротств. В России существует два режима признания:
1. Общий, который регламентирован 31 главой АПК РФ;
2. Специальный, который предполагает, что признанными могут быть только финальные решения, а не определения или иные промежуточные акты иностранных судов, при условии наличия международного договора, либо на началах взаимности.
Все эти пробелы российского законодательного регулирования создают следующие риски:
- риск привлекательности юрисдикции РФ для сокрытия или же вывода активов иностранных должников;
- риск для российских судов, потому что они не смогут с помощью механизма банкротства добраться до оффшорных компаний, которые по факту ведут свой бизнес на территории Российской Федерации.
Нет в Российской Федерации и специальных договоров, о которых говорится в п. 6 ст. 1 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)». Хотя есть общие международные договоры. Их применение или отказ от применения целиком и полностью зависит от рассматривающего конкретное дело суда. Сейчас в судебной практике мы можем наблюдать ситуацию, когда суды слишком широко толкуют такое понятие как «международный договор».
Из-за фрагментарности правового регулирование в данное время создалась очень большая нагрузка на суды, которым приходится восполнять проблемы, истолковывая общие положения международного частного права, гражданского процессуального права, Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и иных актов. Все эти попытки российских судов истолковать уже действующее законодательство создают лишь негативные последствия – это и слишком широкое толкование понятий, и чрезмерная закрытость или открытость режима с точки зрения признания иностранных банкротств, и целый ряд других проблем.
В то же время более 100 лет насчитывает зарубежный опыт регламентации трансграничного банкротства. Например, Договоры Монтевидео (правила Монтевидео) заключены в 1889 году и в 1940 году (латиноамериканская модель), Гаванский договор 1928 года, приложением к которому служил «Кодекс международного частного права» («Кодекс Бустаманте»). В мировой доктрине есть не мало теорий, регулирующих различные аспекты трансграничного банкротства. Российская же доктрина не усматривает такой проработанности проблематики. Можно лишь встретить отдельные статьи и публикации в специальной литературе таких авторов, как Е.В. Мохова, С.А. Карелина, Л.Ю. Собина, Е.А. Аристова, С. Брукс, И.Д. Бернберг, Р.Д. Лэнц (статья зарубежных исследователей переведена на русский язык А.Э. Лиджановой), Ф. Козлов, А.Ф. Ибрагимов, С.С. Извеков и некоторых других.
Объект исследования – трансграничное банкротство.
Предмет исследования – нормы современного действующего законодательства в сфере трансграничного банкротства и применение их на практике.
Методы исследования: анализ, синтез, индукция, дедукция, абстрагирование, сравнительно-правовой метод, социологический метод.
Данная работа рассматривает только ряд проблем, которые касаются института трансграничной несостоятельности (банкротства) и которые нам кажутся наиболее важными и интересными. Это: правовая природа и сущность института трансграничной несостоятельности (банкротства), подходы к определению понятия трансграничной несостоятельности и основные модели правового регулирования, тенденции развития института трансграничной несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации, проблемы правовой регламентации института трансграничной несостоятельности (банкротства), в том числе, определение юрисдикции по делам о трансграничной несостоятельности, признание иностранных банкротств и взаимодействие разноюрисдикционных производств в деле о трансграничном банкротстве.
Цель выпускной квалификационной работы – это анализ мирового и российского опыта применения трансграничной несостоятельности (банкротства), выявление основных правовых проблем для их последующего решения.
Для решения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1. Дать характеристику понятию «трансграничного банкротства»;
2. Рассмотреть международную унификацию в области трансграничного банкротства и восприятие её национальными правовыми системами;
3. Выявить проблемы определения юрисдикции по делам о трансграничном банкротстве;
4. Проанализировать практику взаимодействия разноюрисдикционных производств в деле о трансграничном банкротстве.
Структура работы. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, двух глав, поделенных на параграфы, заключения и списка использованной литературы. Во введение обозначены актуальность темы исследования, объект, предмет, цели, задачи исследования, а также выделены проблемы исследования. В первой главе раскрыты теоретические основы института трансграничного банкротства. Во второй главе исследования проанализированы особенности рассмотрения и разрешения дел о трансграничном банкротстве. В заключение сделаны выводы и внесены предложения по заданной теме. В списке литературы представлены источники, которые использовались в процессе изучения темы «Трансграничное банкротство как актуальный вопрос современной юридической практики».

Введение…………………………………………………………………..…...3
Глава 1. Теоретические основы института трансграничного банкротства…………………………………………………………………………8
1.1. Понятие трансграничного банкротства……………………………...…8
1. 2. Международная унификация в области трансграничного банкротства и восприятие национальными правовыми системами………………………….16
Глава 2. Особенности рассмотрения и разрешения дел о трансграничном банкротстве……………………………………………………25
2. 1. Проблемы определения юрисдикции по делам о трансграничном банкротстве…………………………………………………………………………25
2. 2. Практика взаимодействия разноюрисдикционных производств в деле о трансграничном банкротстве…………………………………………………….34
Заключение…………………………………………………………………48
Список использованных источников……………………………………53

Обеспечение стабильности и эффективности экономической деятельности – это и есть основная цель анализа и разработки юридических конструкций. Если вести речь о трансграничном банкротстве, то, само собой, затрагиваются интересы нескольких правопорядков, масштаб же проблематики переходит из локального в глобальный. Ответы на множество вопросов, которые ставит перед юристами институт трансграничной несостоятельности (банкротства), не могут быть однозначными. Как минимум три сферы в международном масштабе охватывает данный институт. Это экономическая, социальная и политическая сферы. А это лишний раз доказывает актуальность и значимость подобных исследований. Огромный теоретический и практический опыт в сфере трансграничного банкротства накопила мировая практика. Этот опыт нуждается в последовательном изучении для его дальнейшего внедрения в законодательство Российской Федерации. В настоящее время данная сфера в России практически не урегулирована. Детальная проработка правовой природы и сущности данного института способна принести стабильность на мировой рынок в целом и на региональные и национальные рынки в частности, так как банкротство существует не с целью ликвидации должника, а с целью его реабилитации и восстановления платежеспособности. Некоторые государства придерживаются практики ликвидационной направленности, но это само по себе не является правильным и не соответствует сущности банкротства, хотя такое положение дел позволяет избавить рынок от слабых участников.
В настоящей выпускной квалификационной работе:
1. Была проанализирована правовая природа и сущность института трансграничного банкротства, заключающаяся в балансирующем механизме его действия с целью обеспечить стабильность рынка в международном масштабе;
2. Рассмотрены подходы к понимаю трансграничной несостоятельности, а именно материальный, процессуальный и, наиболее распространенный и разработанный, коллизионный (комплексный) подход. Проведен анализ понятия и формы иностранного элемента, а также основных моделей регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства), таких как территориализм (или территориальность), универсализм и некоторые смешанные модели;
3. Отдельно уделено внимание критерию определения подсудности на основе COMI-стандарта. Данный стандарт закреплен на территории Европейского союза в европейской модели регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) Регламентом ЕС, а также Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности 1997 года. Модифицированный универсализм, который предполагает наличие двух видов производств (основное и вторичные территориальные производства) – это и есть основная модель применения критерия «COMI-стандарта». Двухэтапный механизм определения COMI также был проанализирован. Определенное внимание было уделено явлению переноса COMI в более выгодную для должника юрисдикцию в преддверии банкротства, получившее название «бакротный туризм» (forum shopping);
4. Проведено сравнение зарубежных вариантов правового регулирования данной проблематики. Как следствие, был сделан вывод: единый международный договор о трансграничной несостоятельности (банкротстве) отсутствует, а регулирование осуществляется, в основном, на национальном и региональном уровнях;
5. Изучение законодательной базы Российской Федерации о трансграничной несостоятельности (банкротстве), позволило нам сделать вывод о том, что она является фрагментарной и недостаточной. В данной ситуации Российская Федерация могла бы воспользоваться опытом иностранных государств, а также выводами собственной судебной практики, которые позволили бы ввести правовое регулирование института трансграничной несостоятельности (банкротства). Правовой вакуум можно устранить следующими способами:
- создать в рамках национального законодательства Российской Федерации правовое регулирование. Достичь этого возможно либо внесением изменений в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо принятием отдельного федерального закона, так как данная проблематика весьма обширна;
- создать регулирование в рамках интеграционных объединений, таких как ЕАЭС. На наш взгляд, регулирование должно строиться на основе специальной региональной конвенции (соглашения), которая будет основана на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, учитывая практику разрешения проблем трансграничной несостоятельности (банкротства) стран-участниц интеграционного объединения;
6. Проведен анализ российской судебной практики, являющейся на сегодняшний день основным инструментом в заполнении пробелов в законодательстве. Из-за отсутствия в законе критерия международной подсудности при трансграничной несостоятельности (банкротстве), российские суды до недавнего времени не могли вести дела о банкротстве иностранных лиц
7. Нами были сформулированы правовые проблемы определения юрисдикции по делам о трансграничной несостоятельности (банкротстве) и предложены некоторые способы их устранения. А именно: в Российской Федерации к пониманию трансграничной несостоятельности (банкротстве) однозначно не закреплен ни один из подходов. Комплексный подход, основанный на модели территориальности, применяется в большинстве случаев. Это происходит из-за отсутствия унифицированных актов и международных договоров, что не позволяет судам активно сотрудничать и согласованно разрешать споры. Из-за отсутствия правового регулирования, суды не имеют возможности применять смешанные модели. Однако, российская судебная практика делает попытки улучшить свой инструментарий. Как нам видится, в законодательстве российской Федерации необходимо закрепить две модели регулирования по делам о трансграничном банкротстве такие как:
- модель модифицированного универсализма для банкротства, затрагивающая юрисдикции стран-участниц интеграционного объединения ЕАЭС;
- модель территориальности, которая основана на сотрудничестве для всех юрисдикций;
8. Выделены правовые проблемы признания иностранных банкротств и взаимодействия разноюрисдикционных производств в деле о трансграничном банкротстве. Нам видится, сто законодательное регулирование, которое закреплено в специальных нормах ФЗ «О несостоятельности (банкротстве») (специальный режим признания), должно строиться на основе разделения режимов признания на автоматическое п.ризнание для решений, которые вынесены странами-участницами ЕАЭС, и на признание через получение экзекватуры для всех остальных юрисдикций. Регулирование вопроса получение экзекватуры должно строиться по аналогии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ. А именно, суд должен обладать арсеналом правовой помощи, иметь право при рассмотрении вопроса о признании:
- приостановить производство исполнительных действий в отношении активов должника;
- поручить управление и реализацию активов должника, которые расположены на территории отечественного государства, иностранному управляющему;
- приостановить возбуждение или продолжение производств в отношении индивидуальных исков, которые касаются активов, прав или обязанностей должника;
- принять меры по сбору доказательств и истребованию информации в отношении активов должника.
Необходимо также закрепить ряд ограничений, помимо оговорки о публичном порядке. А именно, суд должен быть в праве, если интересы кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника, не защищены надлежащим образом, не признавать иностранное решение.
Специальный режим признания должен предусматривать механизм признания не только финальных решений судов по делу, но и промежуточных актов, например, о введении той или иной процедуры, о включении в реестр кредиторов и т.д. Взаимодействие производств о банкротстве должно строиться на основе протоколов сотрудничестве. Взаимодействие коллективных процедур и индивидуальных исков должно строиться по модели достаточности факта возбуждения иностранного банкротства. Судебные акты должны рассматриваться как «солидные доказательства» и позволять суду учитывать их при вынесении решения без получения экзекватуры;
9. Были выявлены основные тенденции развития института трансграничного банкротства в Российской Федерации. Такие как, глобализация дел о трансграничной несостоятельности, восточное направление международного сотрудничества и возрастание интереса к ЕАЭС как значимому для Российской Федерации интеграционному объединению, тенденция постепенного предоставления доступа иностранным лицам к процедурам банкротства в России, возможность появления чрезмерного открытия режима признания решений иностранных судов благодаря принятию новой ст. 245.1 АПК РФ.
10. В результате исследования был сделан обоснованный вывод. В Российской Федерации необходимо введение системного специального правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) как на уровне национального права, так и на уровне региональных интеграционных объединений. Нами были сформулированы предложения по регулированию каждого рассмотренного вопроса.

Нормативно-правовые акты и другие официальные документы:

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 № 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября.2001 № 146-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552
3. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398
4. Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте 1928 г.) от 20.02.1928 // Международное частное право: Сборник документов. М.1997
5. Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Заключена в г. Вене 11.04.1980) (вместе со "Статусом Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 года) (по состоянию на 17.05.2016) // Вестник ВАС РФ № 1. 1994
6. Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной̆ несостоятельности. Нью-Йорк, 2010. С. 34, 134, 135 [электронный ресурс] // URL: www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_russian.pdf
7. Проект Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» 2011 г. подготовленный Министерством экономического развития РФ (не внесен в Государственную Думу РФ) [электронный ресурс] //http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/corpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04
8. Регламент Европейского парламента и Совета ЕС от 12.12.2012 № 1215/2012 «О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам» [электронный ресурс] // URL: http://eur-lex.europa.eu
9. Регламент ЕС от 22.12.2000 № 44/2001 «О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам» [электронный ресурс] // URL: http://eur-lex.europa.eu
10. Регламент Европейского парламента и Совета Европейского союза от 20.05.2015 № 2015/848 "О процедурах банкротства" [электронный ресурс] // URL: http://eur-lex.europa.eu
11. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности с Руководством по принятию и толкованию. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк. 2014
12. Унифицированный̆ акт стран -участниц договора о создании ОХАДА «Об организации коллективных процедур ликвидации»1998 г. [электронный ресурс] // URL: // http://www.ohada.com
13. Федеральный закон от 26 октября 2002 № 127-ФЗ ред. от 25 ноября 2017 «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190
14. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ // СЗ РФ. 2016. № 1 (часть I). Ст. 29

2. Специальная литература:

2.1. Аристова Е.А. Институт ответственности трансграничных корпоративных групп в международном частном праве // Дис. канд. юрид. наук. М. 2013. с. 245
2.2. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М.: БЕК, 2001. С. 24-25.
2.3. Гетьман-Павлова, И. В. Международное частное право. М.: Юрайт, 2017. С. 380.
2.4. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право в 3 т. Том 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли: учебник для бакалавриата и магистратуры / И. В. Гетьман-Павлова. — 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт. 2019. С. 126.
2.5. Дмитриева Г.К. Международное частное право // 4-е издание. Москва. Проспект. 2016. с. 380
2.6. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов. М.: изд. дом Высшей школы экономики. 2015. С. 216.
2.7. Ершова И.В., Енькова Е.Е. Банкротство хозяйствующих субъектов: Учебник для бакалавров // Проспект. 2016. СПС Консультант Плюс. С. 173
2.8. Каламкарян Р.А., Мигачев Ю.И Международное право // М.: Изд-во Эксмо. 2004. С. 55.
2.9. Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук. С. 45-48.
2.10. Калинина Н.В. Коллизия юрисдикций в деле о несостоятельности компании Eurofood // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2008. № 2 (5). С. 53-57.
2.11. Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности // М. Волтерс Клувер. 2008. с. 216
2.12. Кузнецов С.А. Основные проблемы правового института несостоятельности (банкротства) // Монография. М. Инфотропик Медиа. 2015. с. 304
2.13. Лиджанова А.Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования // СПС Консультант Плюс. С. 4-5
2.14. Лунц Л.А. Курс международного частного право. Общая часть // М. Госюриздат. 1959. С. 15-16
2.15. Лунц Л.А. Развитие советской доктрины по международному частному праву // Советское государство и право. 1977. № 12. С. 48
2.16. Мохова Е.В. Глобализация трансграничных банкротств в России: опыт движения на запад и перспективы развития в евразийском направлении // Закон. 2017. № 5. С. 34
2.17. Мохова Е.В. Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы // Закон. 2014. № 6. СПС Консультант Плюс. С. 2
2.18. Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. СПС Консультант Плюс. С. 3-4
2.19. Мохова Е.В. Трансграничный эффект постбанкротных освобождений от долгов физических лиц // СПС Консультант Плюс. С. 4-5
2.20. Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. № 10. С. 88
2.21. Мохова Е. В. Модификации традиционных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности юридических лиц: проблемы и перспективы реализации в международном праве / Е.В. Мохова //Вестник Пермского гос. университета Сер. Юридические науки. Вып. 8(13). Пермь, 2007. С. 102
2.22. Собина Л.Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве // М. Статут. 2012. с. 238
2.23. Степанов В.В. Нестостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.: Статут, 1999. С. 115.
2.24. Третьяков С. В. Понятие иностранного элемента в доктрине международного частного права // Российская академия юридических наук. Научные труды. Выпуск 3. Том 1. М. Издательская группа «Юрист». 2003. С. 888 – 898

Судебная практика:

3.1. Судебные акты по делам о персональном банкротстве В.А. Кехмана (№ А56-27115/2016 и № А56-71378/2015) [электронный ресурс] // URL: https://kad.arbitr.ru
3.2. Судебные акты по делу о банкротстве украинской компании «Энергоатом» (Определение ВАС РФ от 23.06.2008 г.№ 11934/04) [электронный ресурс] // URL: https://kad.arbitr.ru
3.3. Судебные акты по делу о банкротстве датской компании «Калинка Трейд АпС» (дело № А56-14945/2004) (определение ВАС РФ № 14334/07 от 11.03.2008) [электронный ресурс] // URL: https://kad.arbitr.ru
3.4. Судебные акты по делу о банкротстве фонда из «Кюрасао» (Определение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2016 по делу № А56-42444/2015) [электронный ресурс] // URL: https://kad.arbitr.ru
3.5. Судебные акты по делу о банкротстве компании «Трейдинг-Капитал» (дело №А09-14352/2014) [электронный ресурс] // URL: https://kad.arbitr.ru
3.6. Судебные акты по делу о банкротстве ТГК «Nortel» [электронный ресурс] // URL: http://www.nortel-canada.com
3.7. Судебные акты по делу о банкротстве авиакомпании «Air Afrique» [электронный ресурс] // URL: https://www.iiiglobal.org/sites/default/files/The_Ohada_Treaty.pdf
3.8 Судебные акты по делу о банкротстве «Vitro S.A.B. de C.V.» 2014 г. [электронный ресурс] // URL: https://caselaw.findlaw.com/us-5th-circuit/1616760.html
3.9. Судебные акты по делу о банкротстве «Qimonda AG» 2009 г. [электронный ресурс] // URL: https://www.bu.edu/ilj/files/2014/05/Chung-In-Re-Qimonda-AG.pdf
3.10. Судебные акты по делу о банкротстве группы компаний «KPNQwest» [электронный ресурс] // URL: https://www.windtlegal.com/media/files/KPNQwest%20N_V_%20verslag%2037%20EN.PDF